日々起案

田舎で働く弁護士が、考えたことや気になったことを書いています。

事務職員能力認定試験 第11回解説(問33~36)

33

手続代理人の基本権限は以下のとおり(家手24条1項)。

  1. 参加
  2. 強制執行及び保全処分に関する行為
  3. 弁済の受領

以下の事項は,特別の委任が必要(同条2項)。

  1. 申立て・取下げ
  2. 調停成立・合意に相当する審判の合意,調停条項案の書面による受諾,調停に代わる審判に服する旨の共同の申出
  3. 審判に対する即時抗告・特別抗告・許可抗告の申立て,合意に相当する審判・調停に代わる審判に対する異議申立て
  4. 抗告・異議の取下げ
  5. (復)代理人の選任
  1. 正)上記のとおり。
  2. 正)設問のとおり。特に法律の根拠はない。
  3. 誤)取下げは特別委任事項。
  4. 正)裁判所から呼び出しを受けた関係人は,やむを得ない場合を除いて本人の出頭が必要(家手258条1項,51条2項)。

34

記録の閲覧等(家手47条1項,家手254条1項)

  • 主体:①当事者,②利害関係を疎明した第三者
  • 請求内容:①記録の閲覧,②謄写,③正本,謄本,抄本,証明書の交付
  • 請求先:裁判所書記官
  • 要件:家庭裁判所の許可

許可基準

審判(家手47条)
  1. 当事者:原則許可(3項)→不許可なら即時抗告できる(8項)
  2. 利害関係者:相当と認めるときに許可(5項)

※当事者が正本等の交付を請求する場合は,許可不要(6項)

調停(家手254条)
  1. 当事者:相当と認めるときに許可(3項),ただし特殊調停事件は原則許可(6項)→不許可なら即時抗告できる
  2. 利害関係者:相当と認めるときに許可(3項)

※当事者が審判書・調停調書の正本等,証明書の交付を請求する場合は,許可不要(4項)

35

離婚訴訟の管轄は,「当事者」の普通裁判籍(人訴4条1項)=原告又は被告の住所地。※調停は相手方住所地のみなので注意(家手245条1項)。

合意管轄,応訴管轄は認められていない。

特に必要があると認めるときは,申立て又は職権で,調停裁判所が審理できる(人訴6条)。

したがって,1も微妙ではあるが,2が明確に不可。

36

  1. 正)強制執行できるのは,原則として期限到来後のみ(民執30条1項)。
  2. 正)婚費・養育費等の定期金債権については,将来分も差押えできる(民執151条の2第1項2,3号)
  3. 誤)給料を差し押さえる場合は,原則4分の1まで(民執152条1項2号)。婚費・養育費など扶養債権に類する債権の場合は2分の1まで可能(同条3項)だが,慰謝料はこれに含まれない。
  4. 正)慰謝料は4分の1まで。退職金や賞与も給与と同じに扱う(同条1項2号)。

事務職員能力認定試験 第11回解説(問29~32)

29

  1. 誤)一部事項を除いて,変更登記は2週間以内にしなければならない(会社法915条1項)。罰則(過料,会社法976条1号)あり。善意の第三者に対抗できない可能性がある点は正しい。
  2. 正)12年以上(株式会社の場合)登記に動きがないと,官報公告後2か月で解散したものとみなされる(会社法472条1項)。この場合の解散登記は,登記官が職権でしなければならない(商登72条)。
  3. 正)解散登記後,清算結了登記をした時点で閉鎖される(商登規80条2項,1項5号)。
  4. 正)むしろ,日本で継続取引をするためには,日本での代表者を定めて登記しなければならない(会社法817条,933条~)。

30

  • 供託時の必要書類(供規14条)
    • ①供託用紙
    • ②資格証明書(原則提示,未登記法人,非法人は添付)
    • ③代理権限証書(提示)
    • ④封筒・切手
    • ⑤供託物
  • 払渡請求時の必要書類
    • ①払渡請求書
    • ②印鑑証明書(添付,供規26条1項)
    • ③資格証明書(原則提示)
    • ④代理権限証書(添付,実印)
    • ⑤払渡しを受ける権利の証書(添付,供規24条1項1号,25条1項)
    • ⑥供託書正本/供託通知書(原則添付,供規24条1項,25条1項)

登記で確認できない法人・団体等は「添付」になる。

委任状で扱いが違うのは,払渡しとなると厳格さが求められるから。預かるだけなら,最悪間違いがあっても返せばいいが,間違いで払い渡したら取り返しがつかない。

31

  1. 正)家手256条1項。「手続の円滑な進行を妨げるおそれがあると認められるとき」は例外的に通知のみ行う。
  2. 誤)家事審判に対する不服申立ては,即時抗告による(家手85条1項,2週間以内)。控訴は一審判決に対する不服申立て。決定・命令・家事審判に対しては抗告。高裁に移る点は正しい。
  3. 正)家事審判事件には別表第1と別表第2がある(家手39条)。別表第1は,紛争というより公益事項で裁判所の関与が不可欠な事件。別表第2は紛争性が高く,当事者同士の話し合いが可能な事件。別表第1事件に調停はない(話し合いの余地がないから)。
  4. 正)

家事調停の種類

①別表2調停

別表第2事件。話し合いによる解決が望ましいが,未解決放置は望ましくない事件。そのため,調停不成立により審判に自動移行する(家手272条4項)。

具体的には,後見関係や財産管理,親権停止等。

②特殊調停

本来人事訴訟で解決すべき事件のうち,離婚・離縁を除いた事件。話し合いによる解決が望ましいため,調停前置主義がとられる(家手257条1項,244条)。調停不成立の場合は訴訟提起をする必要があり,合意成立時は合意に相当する審判がなされる(家手277条1項)。

具体的には,嫡出否認,認知,親子関係不存在等(人訴2条)。

③一般調停

上記以外の事件。基本的には訴訟事項だが,単なる感情的な話し合いも可。

具体的には,離婚,夫婦関係の円満調整等。

32

  • 別表第1事件の審判:800円(民訴費用3条1項,別表第1の15号)
  • 別表第2事件の審判・調停全般:1200円(同項,別表第1の15号の2)
  • 審判に移行した場合:調停申立時の納付額分を収めたものとみなす(同法5条1項)

離婚調停の場合,親権,面会交流,養育費,財産分与,慰謝料,年金分割の6項目は付随申立となり,手数料不要。

事務職員能力認定試験 第11回解説(問25~28)

25

  1. 正)戸籍は夫婦+子の2代まで。娘とその子の戸籍は別に作る必要がある。なお,旧戸籍は戸主+親族で何世代も含まれていた。
  2. 正)戸籍法の改正等で戸籍の形式が変更になる場合,それまでの戸籍を新しい形式に移し,古いものは閉鎖する。この古い形式の戸籍を改製原戸籍という。主に,旧戸籍法から現戸籍法に改正された時と,コンピュータ化された時の2つがある。なお,原戸籍は「げんこせき」だが,現戸籍と間違わないよう,「はらこせき」と読む。
  3. 正)夫婦の氏は,婚姻の際に「夫又は妻の氏を称する」(民750条)のでどちらでも良いが,戸籍は「筆頭に記載した者の氏名及び本籍でこれを表示する」(同法9条)。
  4. 誤)婚姻の際に他方の戸籍に入った側が,元の戸籍に戻るか新たな戸籍を作る(民767条1項)。

26

  1. 正)単位はどれも㎡だが,宅地・鉱泉地・10㎡以下の土地は小数点2位まで,それ以外は小数点以下切捨て(不登34条,不登規100条)。
  2. 誤)建物の場合は区別がない。
  3. 誤)表題部は,一番上の大枠。所有者の記載がある。実物を見ておくと良い。
  4. 誤)建物の番地は,土地の地番に合わせて付けられるが,建築後に敷地が分筆・合筆されて地番が変更されると,建物の番地とずれることがある。

27

  1. 正)「何人も」交付を請求できる(不登119条1項)。権利関係を公示して取引の安全・円滑を図る制度だから。
  2. 正)地図等以外は「利害関係を有する部分」のみ閲覧可(不登121条2項)。
  3. 正)「何人も」交付を請求できる(不登120条1項)。
  4. 誤)コンピュータ化による閉鎖登記簿は,言わなくても分かっているので閉鎖年月日不要。合筆・滅失による場合は,こちらで特定しないと分からないので必要。【根拠確認未了】

28

  1. 正)同一所在地・同一商号は不可(商登27条)。会社法改正で本店所在地以外なら同一商号の登記可になった。
  2. 正)「会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律」の施行日から当然に株式会社(特例有限会社)となる(整備法2条1項)。商号は定款変更&登記しない限り「有限会社」を用いなければならず,通常の「株式会社」などは使用できない(同条2項)。
  3. 正)会社は,設立登記によって成立する(会社法49条)。よって,登記日=設立日。
  4. 誤)履歴事項証明書は,請求日の3年前の1月1日までしか遡らない(商登規30条1項2号)。それより前の事項は閉鎖登記に移され(商登規44条1項),閉鎖事項証明書を取得しないといけない。
  • 登記事項証明書の種類(商登規30条1項各号)

事務職員能力認定試験 第11回解説(問21~24)

21

  • 配当を受ける債権者
    • ①差押債権者(民執89条1項1号)
    • ②配当要求・交付要求をした債権者(同項2号)
    • ③差押えの登記前に登記をした仮差押債権者(同項3号)
    • ④差押えの登記前に登記をした担保権者(同項4号)
  • 配当要求できる債権者(上記②)
    • ア)執行力のある債務名義の正本を有する債権者
    • イ)差押えの登記後に登記をした仮差押債権者
    • ウ)一般の先取特権を有することを証明した債権者
  1. 正)②ウ
  2. 正)②ア
  3. 誤)③→差押えの登記前なら自動的に配当対象。
  4. 正)【根拠確認未了】

22

  1. 誤)原則1か月の引渡期間を定めて明渡しの催告をするまでは正しい(民執168条の2第1項,2項)。債務者不在でも,玄関などに催告書を貼られて催告が実行される。留守にしてれば回避できるなら強制執行の意味がない。
  2. 誤)現金も,標準世帯の2か月分の生活費(現在66万円)は差押禁止財産(民執131条3号)。
  3. 正)「債権者又はその代理人が執行の場所に出頭したときに限り」執行できる(民執168条3項)。明渡しの執行は,債権者に占有を取得させる手続きであるため。
  4. 誤)土地と建物は別個の不動産であるため,土地の明渡しと建物の収去両方(建物収去土地明渡)の債務名義が必要。執行方法も,代替執行による。具体的には,裁判所の授権決定を得て,債権者が自分で建物を収去する。

23

創設的届出
届出をして初めて身分関係が形成される
報告的届出
法的な身分関係は形成されており,戸籍の反映などのためにする

どこで効力が発生しているかの問題

  1. 婚姻は届出により効力を生じる(民739条1項)。
  2. 協議離婚は,婚姻の規定を準用(民764条,民739条1項)。
  3. 認知は届出により効力を生じる(民781条1項)。
  4. 裁判上の離婚は,判決の確定により離婚が成立する。なお,調停離婚は調停成立時。

24

職務上請求は,職務遂行に必要な場合にのみすることができ,次の事項を記載する(戸籍法10条の2第3項)。

  • ①自己(依頼者)の権利行使・義務履行に必要な場合
    →権利義務の発生原因・内容・戸籍を確認する必要性(同条1項1号)
  • ②国・地方公共団体への提出に必要な場合
    →提出先・提出の必要性(同条1項2号)
  • ③その他戸籍を利用する正当な理由がある場合
    →戸籍利用の目的・方法・必要性(同条1項3号)
  1. 〇)①の場合。法定代理人である親権者探知のためには戸籍が必要。
  2. ×)戸籍を調べること自体が目的となる場合は使えない。利用の方法も不当。
  3. 〇)②の場合。判決文の記載と氏名が違うので,執行文の付与のための証拠資料として裁判所に提出する。
  4. 〇)③の場合。適切な相続処理を行うため,戸籍から相続人の範囲を確認することが必要。

事務職員能力認定試験 第11回解説(問17~20)

17

強制執行の種類
1は図の「非金銭執行>意思表示の擬制」に該当する。

18

  • 執行文の種類(便宜上の分け方)
    • ①単純執行文:単純な給付を求める内容で,証明が必要な条件・期限がない場合
    • ②条件成就執行文:一定の条件・期限の到来が必要な場合
    • ③承継執行文:債務名義(判決等)に記載のない相手に執行する場合
    • ④意思表示擬制のための執行文:登記請求で,例外的に債務者の意思表示を必要とする場合
  1. ①の一種。設問のような条項(過怠約款)は,遅滞を停止条件として期限の利益を喪失させる(遅滞がない間は待ってやる)ものであり,債務者側に義務履行の立証責任がある。よって債権者は証明不要。
  2. 甲の死亡を条件とした②の一種。甲の死亡を証明する書類が必要。
  3. 原告の支払を条件とした②の一種。支払完了を証明する書類が必要。
  4. 相続人は債務名義の対象ではない。③の一種。被告の死亡と相続人との親子関係を証明する書類が必要。

19

  1. 正)金銭執行の場合,確定金額又は金額を確定できる計算式を特定しなければならない。債権執行の場合,具体的な執行完了がいつになるか分からないので,遅延損害金も申立日までで確定しなければならない。
  2. 正)議論のあるところだが,実務上は取扱支店を特定するのが通常。
  3. 正)民執155条1項
  4. 誤)転付命令は金銭債権に対してしかできず,差し押さえれば何でもできるわけではない。なお転付命令とは,債権そのものの帰属を移転すること。転付債権の券面額の範囲で弁済されたことになる(民執160条)。

20

  1. 誤)複数債権者から差押えを受けた場合,第三債務者は一人に弁済することはできず,供託をしなければ債務を免れることができない(義務供託,民執156条2項)。
  2. 正)供託した場合は,「その事情を執行裁判所に届け出なければならない」(同条3項)。
  3. 誤)支払義務はあるので,支払わないと債務不履行となる。
  4. 誤)支払っても債務を免れない。

事務職員能力認定試験 第11回解説(問13~16)

13

不動産の仮差押,不動産の処分禁止の仮処分は,登記による。登記さえしておけば,その後に出てきた第三者の権利に優先することができる。
→1,3は正しい
※ただし,不動産の仮差押は「強制管理」というものもある。

動産の仮差押,動産・不動産の占有移転禁止の仮処分は,執行官が預かる方法による。動産には登記制度がなく,占有の移転という事実行為は登記では防げないから。
→2は正しい

債権の仮差押は,第三債務者から債務者への弁済を禁止することによる。したがって,仮差押決定正本は第三債務者に送達される必要がある。
→4は誤り

14

民事保全法4条1項

  1. 方法
    1. 供託
    2. 銀行等との支払保証委託契約(民事保全規則2条)
  2. 場所
    1. 立担保命令をした裁判所
    2. 執行裁判所がある地の供託所
      ※②にすぐ供託するのが困難な場合は,裁判所の許可を得て,債権者の住所地等,裁判所が相当と認める地の供託所も可(民事保全法14条2項)。
  3. 供託物
    1. 金銭
    2. 立担保命令をした裁判所が相当と認める有価証券
  1. 誤)上記のとおり。知らなくても,債務者への手続保障を考えれば,債権者の都合で決めて良いわけないと推測できる。
  2. 正)上記のとおり。
  3. 正)第三者が供託できるのは,①弁済供託における利害関係人(民法474条),②裁判上の保証供託で裁判所が許可した場合(昭和35年決議)の2つだけ。
  4. 正)上記のとおり。

15

担保取消が認められるのは3パターン(民保4条2項で民訴法準用)。

  1. 担保提供者が担保事由の消滅を証明した場合(民訴79条1項)
  2. 担保提供者が担保権利者の同意を証明した場合(同条2項)
  3. 権利行使催告により担保権利者の同意が擬制される場合(同条3項)

権利行使催告:本案敗訴確定,執行取消などの場合に,担保権の行使を催告すること。催告しても相手が何もしないと,担保取消について同意があったものとみなされる。通常は担保取消決定申立も同時に行う。

  1. 正)②の場合。なお,民事の手続においては,相手の同意があれば大抵のことは許される。
  2. 正)①の場合に該当するかの問題,担保事由の消滅とは,担保権利者の損害賠償請求権の不存在が確定することをいう。勝訴判決があっても,それが確定しない限りは担保事由が消滅したとは言えない。
  3. 誤)執行取消だけでは,①~③のどれにも該当しない。
  4. 正)③の場合。8割勝訴ということは2割敗訴。敗訴が確定しているので,③の要件を充たす。債務者に損害が生じる余地がほぼないと言える場合には①もあり得る。

16

  • 保全異議:保全命令に対する不服申立て(民保26条)
  • 保全取消:保全命令自体は認められる前提で,特別な場合にする取消(民保37条)
    • 取消事由:①本案訴訟不提起(民保37条),②事情変更(民保38条),③特別事情(民保39条)
  • 保全の執行停止:取消事情が明らか又は補填できない損害のおそれがある場合に,暫定的に執行を止め,既にした執行処分を取り消すこと(民保27条)
  1. 正)保全異議や保全取消の申立てだけでは執行は止まらない。だから執行停止の制度がある。
  2. 正)仮差押命令では,必ず執行の停止・取消に必要な「解放金」の額を定める(民保22条1項)。
  3. 誤)取消事由①のために,本案の訴え提起を求める起訴命令の申立てができる。それでも訴訟提起がなければ,保全の取消しを求めることができる。訴訟提起しても,それを証する書面の提出(民保37条3項)がないか,その後に訴えの取下げ・却下がなされた場合(同条4項)には保全の取消し申立てが可能。
  4. 正)取消事由②の場合。

事務職員能力認定試験 第11回解説(問9~12)

問9

  1. 正)「支払督促の申立ては,…簡易裁判所の書記官に対してする」(民訴383条1項)。そして,「裁判所書記官は,債権者の申立てにより,支払督促を発することができる」(民訴382条)。
  2. 正)「適法な督促異議の申立てがあったときは,…訴えの提起があったものとみなす」(民訴395条)。
  3. 正)民訴391条1項。仮執行宣言の申立てがなされると,宣言前に督促異議がなされない限り,裁判所は仮執行宣言をしなければならない。
  4. 誤)仮執行宣言は,送達時に効力を生じる(民訴391条5項,388条2項)。そして,仮執行宣言の効力は,その宣言又は本案判決を変更する判決によって失われる(391条5項,260条1項)。よって,通常訴訟に移行しただけでは効力は失われない(控訴の場合と同じ)。

問10

公示催告とは,官報に掲載して権利を争う者に申し出るよう促す手続。最低2か月,東京では4か月半の期間を取る。

手形・小切手等の盗取・紛失・滅失時は,公示催告の申立てをして,申し出がなければ除権決定(有価証券を無効にする決定)を得ることができる(非訟事件手続法114条1項)。

  1. 警察への紛失届は,公示催告の申立てのために必要だが,それだけでは無効化できない。
  2. 上記のとおり。
  3. 手形・小切手訴訟は,権利行使するための手続。普通の訴訟より簡易・迅速。
  4. 意思表示の公示送達とは,相手方が所在不明の場合に,解除や時効援用の意思表示を行うための手続。意思表示だけでは有価証券は無効にできない。

問11

民事保全は,訴訟や執行の手続をしている間に処分されるおそれがある場合に,処分できないように仮差押等の命令を出してもらう手続。

相手方に察知されないように,簡易迅速性・密行性が求められる。

  1. 〇)申立てには,保全すべき権利と保全の必要性を「疎明」しなければならない(民事保全法12条6項)。「疎明」とは,「一応根拠がある」程度の認識を持たせること。「証明」と違い,確信までさせる必要はない。口頭弁論や審尋をすることもあるが,基本的にはしない。
  2. 〇)「民事保全の手続に関する裁判は,口頭弁論を経ないですることができる」(同法3条)。つまり,口頭弁論を経てすることもできる。また,仮の地位を定める仮処分の場合は,原則として債務者審尋が必要となる(同法23条4項,2項)。
  3. ×)本案訴訟を前提とする仮の手続であることは正しい。しかし,「本案の訴えを提起することができるとき」(同法12条1項)であれば良く,本案訴訟提起後でも問題ない。むしろ,本案訴訟提起後の方が処分の危険は大きいので,保全の必要性が高い。
  4. 〇)同法14条1項。担保を立てさせるか,相当期間内に立てることを条件とするか,又は立てさせないで保全命令を発することができる。ほとんどの場合は担保を立てさせる。不当解雇や交通事故事案など,生活のために必要な場合は担保なしとなることがある。

問12

保全命令の申立ては,その趣旨(①保全の趣旨)並びに保全すべき権利又は権利関係(②被保全権利)及び③保全の必要性を明らかにして」しなければならない(民事保全法13条1項)。

申立書には,申立ての趣旨として①,申立ての理由として②③を記載する(民事保全規則13条1項2号)。


保全の趣旨は,裁判所に発してほしい命令の内容。保全の種類と保全の対象はこれに含まれる(何をどうするか)。

請求の趣旨は通常の訴訟で訴状に記載するもの。