司法試験の勉強：国際私法の基礎2/3（家族法）
婚姻
実質的成立要件（24条1項）
- 配分的連結：両当事者の対等＋婚姻成立の困難回避（累積的連結の緩和）
- 一方的要件：当事者の一方についてのみ問題となる（例：婚姻適齢）
- 双方的要件：当事者の両方について問題となる（例：近親婚禁止）
- 批判：解釈の限界を超えており、双方の累積的適用と解するべき（道垣内）
- 要件欠缺の場合：双方の本国法により、より成立に遠い方優先（無効＞取消）
形式的成立要件（24条2項、3項）
- 選択的連結：婚姻の社会的公益性→地域によって多様かつ厳格な形式の要求が想定される
- 婚姻挙行地法主義（2項）：「場所は行為を支配する」→双方に共通という利点
- 日本人条項（3項）：成立の困難回避、34条との権衡、実質的要件との調和から、原則を緩和＋戸籍への迅速な反映
- 領事婚（民741条）：外国の日本人同士は領事への届出で婚姻成立
身分的効力（25条）
- 段階的連結：慎重に最密接関係地法を探究
財産的効力（26条2項、3項、4項）
- 2項：当事者自治
- 財産法的側面
- 段階的連結や変更主義で準拠法への予見性が低下
- 26条3項・4項：内国取引保護
- 善意：外国法適用による不測の損害を防止
- 善意の対象：外国法適用について（法の不知は救済しない）
- 夫婦財産契約に限定（法定財産制の登記は実質上無理）
- 善意：外国法適用による不測の損害を防止
離婚
離婚の方法（27条）
- 段階的連結（25条準用＋日本人条項）
- 25条準用：最密接関係地については直近の婚姻生活地が重要（夫婦共通だから）
- 日本人条項：日本に常居所を置く日本人は日本の戸籍窓口に離婚届を提出する可能性大→円滑に受理できるように日本法を準拠法とする
- 実際問題上も、最密接関係地が日本になる場合が多い
- ただしそうでない場合もあるので常居所の認定は慎重に
日本民法上の離婚
- 協議離婚（763条）
- 764条→739条：届出離婚
- 裁判離婚（770条）
- 不貞行為
- 悪意の遺棄
- 3年以上の生死不明
- 回復の見込みのない強度の精神病
- 婚姻を継続し難い重大な事由
手続問題：手続は法廷地法に従う→適応問題
- 準拠法が裁判離婚主義
- 判例：調停・審判離婚（家事審判法17条・24条）も可
- 学説：協議離婚の一種だから不可
- 手続の欠缺
- 例：カウンセリング
- 家裁の手続上可及的に準拠法手続に配慮するしかない
- 不出頭：当事者意思の調査？
- 国会の関与を要件とする：家裁の手続上配慮するしかない
法性決定
外国離婚判決の承認（民訴118条）
- 旧通説
- 離婚については他の判決と区別（∵形成判決による実体法的効力）
- 準拠法要件（日本の国際私法で指定される準拠法によっていなければ承認しない）を求める
- 相互保証要件（4号）は不適用
- 現在
- 準拠法要件は別として、性質上可能な限り類推適用
- 相互保証要件も適用（櫻田：性質上適用の余地なし）
実親子関係
嫡出親子関係の成立（28条）
- 選択的連結：できるだけ嫡出子とする趣旨
- 嫡出否認の問題も包含
- 嫡出否認についても両方で否認される必要
- 不変更主義：「子の出生の当時」
- 生殖補助医療の問題
- 準拠法アプローチ
- 道垣内：適応問題として処理するが、公序発動の可能性
- 外国判決承認（民訴118条）アプローチ
- 養子縁組類似→承認には準拠法要件を加えるべき
- 準拠法アプローチ
非嫡出親子関係の成立（29条）
連結政策
- 1項：子の出生時における夫婦の各本国法
- 配分的連結
- 2項：認知時における認知者or子の本国法
- 選択的連結：できるだけ認知を認める趣旨
- 1項後段・2項後段＝セーフガード条項
- 3項：出生時に父が死んでいれば死亡時の本国法
- 生殖医療問題で母が死んでいれば、3項類推適用
適用順
- 28条→29条の順に適用
- 嫡出親子関係が不成立の場合に非嫡出親子関係を判断
- 28条の準拠法が嫡出・非嫡出を区別しない→29条に持ち込む
認知の方式
34条による
準正（30条）
- 選択的連結：準正要件完成時における父or母or子の本国法
- 適用順：29条→30条
- 親子であり、かつ非嫡出親子関係であることが前提
養親子関係
連結政策
- 31条1項：養親の本国法
- 養親子の生活が養親を中心に営まれることが多い
- 養子縁組により子が養親の国籍を取得する場合が多い
- セーフガード条項：養子の本国法上の付加要件
- 31条2項：1項と同じ準拠法
- 断絶型の養子縁組が簡単に離縁されないように、縁組と離縁の準拠法を一致させる
公的機関の関与
- 分解理論
- 実質的成立要件：家裁の許可審判で代替
- 形式的成立要件：行為地法として届出で充足
- 特別養子縁組制度で家裁が代行
- 道垣内：家事審判法9条2項準用（手続は法廷地法→家裁手続しかありえない）
夫婦共同養子縁組
- 夫婦それぞれとの関係を別個に判断
- 一方が夫婦共同縁組のみ許す場合、双方で養子縁組要件を満たす必要
効力
- 養子縁組の効力：効力も31条
- 実方血族との親族関係終了：養子縁組の効力として31条
親子間の法律関係
連結政策
- 32条：子と父母いずれかの同一本国法→この常居所地法（段階的連結）
- 最密接関係地なし∵戸籍実務上の便宜
法律問題
- 親権・監護権の帰属、分配、内容、消滅
- 子の氏
- 親子間の扶養義務
相続・遺言
相続
実質法上の対立
抵触法上の対立
- 相続統一主義
- 一つの法が相続全体を規律
- 長所
- 相続人にとって相続の処理が予見しやすい
- 短所
- 国外財産を組み込めない場合がある（実効性に難）
- 財産所在地の利害関係人に不便
- 相続分割主義
- 動産＝被相続人の住所地法、不動産＝財産の所在地法
- 長所
- 財産の利害関係人にとって便利
- 短所
- 財産の分散により処理が複雑化する
- 住所の決定が国によって異なる可能性がある
遺言
- 37条1項
- 遺言の成立・効力
- 意思表示の瑕疵
- 遺言の効力発生時期・要件
- 検認→実質的成立要件の場合は37条1項
- 遺言の成立・効力
- 37条2項：遺言の取消
- 有効に成立した遺言の撤回の問題
扶養
扶養義務の準拠法に関する法律
単位法律関係
- 親族扶養
- 1条：「夫婦、親子その他の親族関係から生ずる扶養の義務」
- 通則法は43条1項でこの範囲を適用除外とする
- 通則法39条だけは適用（「その常居所が知れないときは、その居所地法による」）
- 親族関係の存否は通則法24～33条で判断（先決問題）
- その他→それぞれの通則法上の準拠法による
連結政策
- 離婚した夫婦
- 4条1項→離婚について（実際に）適用された準拠法
- 法律上の別居・婚姻の無効or取消にも準用（2項）
- それ以外＝段階的連結
- 扶養の権利義務の存否
- 扶養権利者の常居所地法（2条1項本文）
- 扶養が認められないときは当事者の共通本国法（同但書）
- それでもダメなら日本法（同条2項）
- 扶養義務者の異議（傍系親族間or姻族間）
→以下の法で義務が無い場合は異議で準拠法変更- 共通本国法（3条1項前段）
- 共通本国法が無ければ扶養義務者の常居所地法（同後段）
- 公的機関から扶養義務者への償還請求
- その機関が従う法（5条）←公法上の問題だが補完的に規定
- 扶養の権利義務の存否
扶養の程度
- 公序則（8条1項）
- 通則法の公序と同じ（「明らかに」は単なる明示化）
- 渉外実質法的規定（8条2項）
- 準拠法に別段の定めがあっても、扶養権利者の需要及び扶養義務者の資力を考慮して定める
＝公序則の具体的基準
- 準拠法に別段の定めがあっても、扶養権利者の需要及び扶養義務者の資力を考慮して定める
